未约定担保物 抵押担保不成立 作者：未知     时间：2019-06-12    来源：互联网

案情：

2001年9月17日，穆某与孟某协商借款一事，签订借款协议。双方约定：孟某向穆某借款10万元，三个月归还(从2001年9月17日起至2001年12月16日止)，借款利息按月利率10%计算;孟某愿请王某个人担保(包括王某个人全部财产);双方在协议上签名盖章，王某在担保人栏签名。尔后，穆某履行了借款义务，孟某却逾期未归还借款。2003年12月穆某向法院提起诉讼，要求孟某偿还借款，王某承担连带责任。

分歧：

诉讼中，双方对孟某应当偿还穆某借款10万元无争议，但对担保人王某是否担责意见分歧。

一种意见认为，在借款协议中，借贷双方只约定了还款期限，没有约定保证期间，根据最高人法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条之规定，没有约定保证期间的，保证期间为主债务履行期限界满之日起六个月。本案的保证期间为2002年6月16日届满，穆某在保证期间内从未向保证人主张过权利，保证人在保证期间界满后免除保证责任，起诉时，保证期间早已界满，因而，保证人依法不应承担保证责任。

另一种意见认为，借款协议中载明，担保人是以个人全部财产为本案借款担保。因而，本案借款约定的是物的担保，而非人的担保。既然是物的担保，就不应当适用关于人的担保有关的保证期间，而应当适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十二条第二款的规定，担保物担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。本案原告在主债权诉讼时效届满前提起诉讼，担保人自然应当担责。

笔者认为，要分析担保人是否担责首先要分清本案双方约定的担保究竟何种形式。我国担保法以列举方式规定担保形式有保证、抵押、质押、留置、定金五种。理论界对前述五种形式以有无物的担保划分为人的担保和物的担保两大类。人的担保即保证，物的担保分为抵押、质押、留置、定金。质押、留置、定金的共同点是权利人实际掌握或占有债务人或第三人担保物、权利凭证或其它财产。只有抵押担保不需转移担保物、权利凭证或其它财产的占有。因此，原告所称本案属物的担保，由于原告并未实际占有或控制债务人或第三人的财产、权利凭证或其它财产，本案的担保方式自然不属于质押、留置、定金等形式。那么，它又是否属于抵押担保呢?我国《担保法》第三十八条、第三十九条规定，抵押人与抵押权人以书面形式订立抵押合同，抵押合同应当包括以下内容：……;(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;……。

从上述条文中不难看出，法律要求对设置担保的抵押物必须明确、具体。因为只有抵押物明确、具体了，才能满足债务人不能履行债务，抵押权人对抵押物实现优先受偿的法律价值。假如抵押物不明，抵押权人的优先受偿权就没有了存在的基础，抵押担保制度就无法实现保障债权实现立法目的。因此，担保法在制度设置时要求以要式的形式对抵押物的具体名称、数量、质量、状况、权属予以明确，以保证权利的实现。而本案借款协议中，双方仅约定了一句即“包括王某个人全部财产”，并没有特别指明该财产是何具体的物，更无物的其它情况。要知道，财产与物在内容上有区别的。财产包括财物、及权利如：债权、股权、知识产权。法律之所以使用抵押物，而不使用抵押财产作为法律用语，是因为有些财产对设置担保时对债权的实现没有积极的意义，如超过诉讼时效的债权，其它非法债权等就是如此。而以物设置抵押，就可以满足债不履行时，对物优先受偿的现实意义。所以法律要求抵押应当提供抵押物。可见债务人或第三人提供抵押物是抵押担保的必要构成要件。因此，本案约定的个人财产不是具体的物，其担保是不能满足抵押担保的必备要件的，故它也不属于抵押担保，或者说当事人之间即使有设定抵押担保的意思表示，但因双方未约定具体的担保物，其抵押担保协议也未成立。

此外，担保法规定，保证，是指当事人之间约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。保证方式担保，它不需要担保人提供具体的物或权利来保证债权的实现，它是债权人基于对债务人的财力(即其个人享有全部无具有别除权的财产权利)和社会信用评价等综合因素建立信赖程度，而同意设定的信用担保。

本案借款过程中，穆某正是看中了王某曾担任领导干部而建立的社会信誉和其个人的财力(即偿债能力)，才在王某没有提供具体担保物的情况下，同意借款与孟某。综上所述，本案由于借款人与担保人之前未约定由担保人提供具体的担保物为双方的借款担保，担保人仅是以自己的综合财力来保证债权人债权的实现，其担保类型应属保证责任担保而非物的担保，而属人的担保方式的保证。由于双方对保证方式和保证期间没有约定，根据《担保法》第十九条规定，保证方式没有约定或约定不明的按照连带责任保证承担责任。《担保法》第二十六条规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债权履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的唯期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。诉讼中，原告穆某未能就被告所称穆某2002年6月16日前未要求王某承担保证责任提供证据，被告王某的保证责任依法应予以免除。故本案仅支持原告要求被告孟某偿债的请求，驳回其要求被告王某负连带责任的请求。

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